从《期货交易管理暂行条例》看期货经纪业面临的几个法律问题

    国务院制定颁布《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》），对于已在低谷徘徊两年之久的中国期货业而言，显然是一个实质性的重大利好。首先，《条例》的出台第一次从法律上确定了期货市场在中国存在和发展的合法性，给业内人士吃了“定心丸”；其次，《条例》是我国现有的关于期货交易的各种规范性文件中效力等级最高的，构筑了中国期货市场的整体框架；再次，《条例》的颁行，使市场各主体有了可以遵照执行的比较确定的行为模式；最后，《条例》的颁行结束了人民法院在审理期货交易纠纷案件时无法可依的尴尬局面，今后法院在审理此类案件，法官、当事人和代理律师，都有了可以直接援引的依据。　　然而，有法可依之后就要有法必依，这是实施法律的一个重要内容。期货市场各主体都要认真学习并切实按照《条例》的规定去做，这样才能真正发挥《条例》的作用。这其中，期货经纪业处于金字塔的中层，承上启下，地位十分重要，责任也十分重大。期货市场上发生的各种类型的期货交易纠纷案件，均在不同程度上与期货经纪业有关，从《条例》的规定看，期货经纪业今后至少应关注以下几个法律问题：一、    期货经纪业的构成主体将只有期货经纪公司一种。　　由于中国期货市场在开始阶段允许期货兼营机构从事期货经纪业务，但对其资格、行为等条件又缺乏明确、有效的规范，使兼营机构从事经纪业务的条件相对宽松。因此，兼营机构发展迅速，数量远远超过期货经纪公司的数目，加之大量转委托（即业内通称的“二级代理”）行为的存在，导致实际上从事期货经纪业务的主体种类繁杂，数量过多。既削弱了期货市场的监管效力，又加剧了经纪业的无序竞争，也是造成这几年交易风波不断，纠纷频发的一个重要原因。　　针对上述现象，《条例》明确地将期货经纪公司规定为从事期货经纪业的唯一主体，是符合现阶段市场的实际情况的，而且能起到净化市场，便于监管的效果，对于保障期货经纪公司的客户资源也十分有利。而对于兼营机构而言，这一规定意味着两种选择。一是专心从事期货自营业务，不再从事经纪业务；二是通过收购、兼并、控股期货经纪公司的方式，进行资产重组，最终达到继续从事经纪业务的目的。目前期货经纪公司正在进行的增加注册资本的过程应是一个很好的机会，但在具体运作过程中须注意，应当将其自营业务部分分离出去。二、    期货经纪公司增加注册资本的方式。　　根据《条例》的规定，期货经纪公司的最低注册资本限额已由原先的１０００万元人民币提高为３０００万元人民币。这是《条例》为增强期货经纪公司自身实力和提高抗风险能力的一项力度较大的措施。

　　经历了期货市场的几年风雨，应当说现存各期货经纪公司的实力都已受到不同程度地削弱，在市场空前萧条的形势下，如不及时补血，恐怕难以为继。从目前各公司面临的情况看，为达到增强现有公司实力和补充新鲜血液的目的，在实际运作中可以采用以下几种不同的方式：（一）           原股东直接增资。即由期货经纪公司原有股东单位直接增加投资，经中国证监会批准后，到国家工商局办理变更登记手续，此方式最为简便、直接；（二）           先增加股东，再增加资本。即先吸收新股东，然后再由所有股东一起增加资本，或由新股东增加资本；（三）           增加股东与增加资本同时进行。即在吸收新股东的同时也进行对注册资本的增加，同样包括由所有股东一起增资和由新股东增资两种情况；（四）           原股东退出，新股东加入并完成增资。即原股东通过转让股权等方式退出，新股东受让股权之后或同时增加注册资本。    以上几种方式，期货经纪公司可结合自身现状及可行性加以选择。实践中须注意，由于中国证监会规定的增资期限已近，无论采用上述何种方式都应抓紧时间进行。三、    期货经纪公司营业部的风险控制

　  《条例》再次明确规定期货经纪公司可以设立营业部，同时规定营业部须在期货经纪公司授权范围内依法开展业务，其民事责任由期货经纪公司承担。

　　在中国期货市场的发展过程中，绝大多数期货经纪公司都在不同程度上遭受过营业部带来的损失，如果再加上以各种名义设立的“分场”造成的讼累，其教训之深更不必言。营业部是柄“双刃剑”，管理得好，会给总部带来更多的效益，如若管理不力，则遗患无穷，累及总公司倒闭关门的不在少数。究其原因，关键在于对营业部的风险控制。

     从实践中出现的问题看，要做好营业部的风险控制，主要应注意以下几个环节：（一）           开户环节。营业部与客户签约，一律使用总部统一制定的格式合同，营业部无权进行修改，客户签字、盖章后，由营业部交回总部盖章存档，营业部只存复印件，合同章必须由总部保管；（二）           出入金环节。客户入金一律打入总部帐户或在交易所的专用帐户，出金也由总部负责，营业部不能直接经手客户的保证金；（三）           交易环节。客户的交易指令直接通过电话下达给总部，总部予以同步录音，根据客户保证金数额控制其头寸；（四）  结算环节。总部统一进行结算，结算单传真给营业部后由其负责交给客户。四、    关于结算结果的通知问题。　　在期货交易过程中，尤其是在期货交易纠纷案件的审理中，期货经纪公司是否将每日结算单送达客户，大概是最令期货经纪公司、代理律师及法官头疼的问题了。对于期货经纪公司负有及时将成交结果通知客户的义务，各方面并无异议，但实践中的难题在于期货经纪公司如何证明自己已履行此项义务。《条例》再次确认了期货经纪公司负有此项义务，却未相应地规定客户负有及时了解其交易结果的义务。如此一来，如何在实际操作中解决这一问题就显得尤为重要。在诉讼过程中，能否举证往往会直接决定能否胜诉。根据几年以来的经验，以下几种方式可供选择：（一）           提请公证机关进行公证。即期货经纪公司与客户在合同中约定某种通知方式后，在期货经纪公司履行通知义务时，邀请公证员现场监督并予以公证；（二）           提请律师进行见证。即期货经纪公司与客户在合同中除约定某种通知方式外，再约定共同聘请律师对期货经纪公司履行义务的行为进行见证，并出具相应的证明材料；（三）           利用录音电话。即期货经纪公司与客户在合同中约定客户以某一固定电话（最好为传真电话）作为通知的唯一方式，期货经纪公司在通过该电话通知成交结果时予以同步录音并保存录音磁带。　　须注意，以上三种方式以第一种最为稳妥，公证机关出具的证明具有很强的证据效力。但是，如果要彻底地解决问题，还是要在《条例》相关的配套法规中具体规定客户负有及时了解自己交易结果的义务。以上几点仅是《条例》颁行后期货经纪业可能遇到的一部分法律问题，实践当中肯定还会产生这样或那样的问题，有赖于期货界及法律界的同仁共同努力去加以解决。