创新与挑战——中投公司面临的法律问题及对策

    2007年9月29日挂牌成立，迄今已运行一年的中国投资有限责任公司（以下简称“中投公司”，英文名China Investment  Corporation，简称CIC），毫无疑问是最受国人关注的公司。

    这不仅是因为2000亿美元的注册资本使其成为国内资本金规模最大的公司，更因为作为外汇管理体制改革和创新的重要组成部分，中投公司担负着艰巨的历史使命，承载着国人殷切的希望，因而举国瞩目甚至举世瞩目是必然的。

    然而，改革创新之路往往不会一帆风顺：中投公司不仅出师不利，几单大手笔投资浮亏严重，广为诟病；而且在涉及公司根本的法律问题上，也存在诸多争议，莫衷一是，本文拟就其中的一些焦点问题进行分析并提出建议。

一、   中投公司的设立依据

    按照设立公司的法律依据不同，公司可分为一般公司和特殊公司。一般公司是根据公司法的规定设立的，以追求盈利为目标的公司，只从事民商事经营活动；特殊公司则是依据国家某项专门法律或行政法规而设立的，通常可以豁免公司法中的适用，除了从事经营活动之外，往往还具有一定的管理或社会公共职能。在西方国家，特殊公司通常为公共企业，而且多为“一法一企”，在我国则多有不同，实践中较为混乱。

    对于中投公司的设立依据，学者们一直存有争议：一种意见认为中投公司不是公司法意义上的公司，中投公司不仅具有其公开口径宣称的深化外汇管理体制改革，拓展外汇运用渠道和方式，提高国家外汇资产经营收益的职能，还担负着诸如理顺外汇管理体制，支持中国企业对海外投资，深化国内金融体制改革，甚至吸收流动性等职能，以至有人将其看作“第二财政部”。因此，国家应当专门对其立法，以确定其公司性质、治理架构、运作规则等问题，使其超脱于公司法之外。另一种意见则认为中投公司既然秉承商业化、市场化运作原则，就应当按照公司法设立，不应成为特例。

    从目前中投公司实际运作的情况看，还是采纳了后一种观点。笔者认为：两相比较，还是后者更为可取。这主要有三个方面的好处：

    第一，有利于政企分开，让企业拥有自主权，充分按照商业模式进行运作。

    中国改革开放三十年来所取得的辉煌成就，很大部分要归功于实行政企分开，逐步给予企业以应有的自主权，让企业能够作为自由的市场主体去参与商业竞争，使企业的内在生命力得以释放，从而解放了生产力。作为企业中最为市场化的中坚部分，公司更是受到公司法的规制与保护。

    然而，不尽如人意的是，我国在《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）颁布之前和之后的很长一段时间内，仍存在着以全民所有制企业为主的大量非公司企业。虽然其中很多都被称为公司，但完全不符合公司法的原则和规定，突出的一点就是很多企业仍处于党委或政府的领导下，公司的经营决策处处被行政权力掣肘。甚至在《公司法》颁行之后，我国还设立了一些实际不受《公司法》规范的特殊公司，以致在企业经营及司法实践中都造成混乱，也一度使得《公司法》成为实施效果很差的法律。

    中投公司是我国外汇乃至整个金融体制改革的重要棋子，市场化、商业化运作是国家的庄严承诺，为实现这一目的，在我国目前的立法和执法水平还不能尽如人意的情况下，将中投公司置于位阶更高、各方面配套执法水平相对较好的《公司法》框架之下，显然要远远优于人大常委会或国务院针对中投公司急就章式的临时立法。

    第二，有利于中投公司参与国际市场竞争和对海外进行投资。

    毫无疑问，中投公司最引人注目之处，就在于它是中国首次设立的以外汇储备专门对海外进行广泛投资以谋求较高收益的专业投资公司，而其对黑石及大摩的投资，更是明白无误地反映了这一战略目标。

    毋庸讳言，我国目前的市场化程度还远远低于发达国家，以中投公司这种直属国务院领导，掌控2000亿美元巨资的国家主权财富基金，对海外尤其是发达国家大举投资，不可能不引起被投资国的严重关切。不夸张的说，中投公司的一举一动都会被一些人用放大镜和显微镜来仔细观察和分析，在这种情况下，中投公司依《公司法》设立和运作，将利于消除疑义，减少摩擦，也更易于与投资对象国的法律进行对接。因为公司法乃商法的主要组成部分，是市场经济的基本法律之一，为市场经济各国所广泛奉行。如果中投公司依特别法设立，则很难进行解释和沟通。不应忘记，在中国入世谈判中，为了使谈判相对国相信中国是市场经济国家，我们曾费尽周折。如今，我们必须汲取教训，用易于为大家了解和接受的方式去沟通，无疑是一条捷径。

    第三，有利于健全公司治理结构，减少外界干预，确保公司经营目标的实现。

    到目前为止，对于企业最为成熟健全的治理结构，仍是基于公司法框架的治理结构，对于国有企业更是如此。在习惯于将企业与行政级别挂钩或进行比较的中国，中投公司至少也是正部级公司，公司高层又多是位高权重的中央直管干部，各政府部门对其抱有不同的期望，直接或间接要求中投公司承担的职责不一而足。目标设计的过于庞杂将有害于主要目标的实现，也会背离公司的宗旨和方向。中投公司只有严格遵照公司法运作，才能避免陷入其设立过程中曾出现的部门及利益博弈中，才能集中精力务本业，才能谢绝背负不应有的压力和承担不应有的职能。

二、   中投公司经营外汇的法律依据

    由于中投公司的注册资本来自国家外汇储备，使得从其成立时起，中投公司即已持有外汇储备，而无论之后中投公司如何运用外汇储备进行投资，实际上都已构成对外汇储备的的管理和经营。在我国，由于外汇储备关系国家金融安全和宏观经济，对外汇储备的运用必须有明确的法律授权。否则，任何机构或个人都无权进行。

    根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）第十二条第二款第（一）项，任何机构从事“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控”的活动，都需要事先取得行政许可。《行政许可法》第十四条第一款还规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。

    那么，哪些机构拥有管理、经营外汇储备的行政许可呢？《人民银行法》第四条第二款第七项规定人民银行有“持有、管理、经营国家外汇储备”的职责，2008年8月5日刚刚修订后重新颁布施行的《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“《外汇条例》”）第十条规定国家外汇管理局“依法持有、管理、经营国家外汇储备”。

    从前述法律规定不难看出，有权对国家外汇储备进行管理、经营的机构，是人民银行和外管局，实际操作中，是由外管局下属的储备管理司负责具体运作。该司对外以中央外汇业务中心的名义进行外汇储备的投资、经营等活动。

    对于中投公司而言，情况却大不相同。虽然国务院作出批复同意设立中投公司，但该批复并不具有法律规范性，效力不同于行政法规。上面提到的《外汇条例》，虽然是近期刚刚重新修订的，却只规定外管局有权管理、经营外汇，对中投公司视而不见，不知是何原因。这样一来，中投公司目前处境十分尴尬：作为中国唯一专门从事对外汇储备的管理、经营的公司，自身却没有合法授权。这既是中投公司的先天不足，更是我国法制建设的一大遗憾。

    中投公司既已成立，外汇改革的进程已不可逆转，解决问题的办法只有亡羊补牢，事后弥补了。根据《行政许可法》第十四条第二款“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”的规定，中投公司应当立即向国务院提出管理、经营外汇储备的申请，国务院据此做出正式决定。然后，再根据立法规划，由国务院提请全国人大制定法律或自行制定行政法规，对外汇储备的分类、运用原则及持有、管理、经营主体做出明确规定，以最终明确中投公司的法律地位。

    事实上，与中投公司面临同样问题的还有即将并入的中央汇金公司，其以外汇储备注资商业银行的行为同样没有法律依据。广而论之，随着外汇体制改革的进行和经济形势的变化，外汇经营主体有可能进一步丰富，在立法中预留空间是十分必要的。

三、   中投公司的注册资本问题

    这个问题主要包括中投公司的注册资本构成是否符合法律规定，中投公司应否负责支付特别国债的本息及承担汇兑损失，人民银行购买特别国债是否合法三个子问题。

1．中投公司以外汇作为注册资本是否符合《公司法》的规定。

    众所周知，中投公司的注册资本为2000亿美元，来源于财政部根据第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过的《国务院关于提请审议财政部发行特别国债购买外汇及调整2007年末国债余额限额的议案》而分八期发行的15500亿特别国债，财政部以发行国债所得资金，向人民银行购买2000亿美元的外汇储备，并将其作为出资注入中投公司，成为中投公司的注册资本。

    《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。《中华人民共和国人民银行法》（以下简称“《人民银行法》”）第十六条规定：“中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收”。

    根据上述规定，在我国境内设立公司（外资企业除外，因为适用的法律不同），如果以货币作为出资，应当使用人民币，而不能使用外汇。中投公司的注册资本是2000亿美元，显然与法律规定相冲突。

    解决冲突的办法有两个：一是修改《公司法》，扩宽法定的注册资本来源，将外汇也列入其中。但是，《公司法》2005年刚刚修订过，频繁修改显然不现实。另一个办法就是调整出资方式，以15500亿人民币作为注册资本，再由中投公司用注册资本向人民银行购买外汇，如此操作完全符合法律规定，而且只需调整中投公司与财政部的相关协议或文件以及国家工商管理总局的公司登记文件即可。

    今后，如果根据经营需要，中投公司需增加注册资本，出资过程仍应当按照上述程序办理，以免重蹈覆辙。

2．中投公司应否承担对特别国债偿付本息及承担汇兑损失的责任。

   首先应当明确，发行特别国债的主体是财政部，不是中投公司，如果中投公司发债必须在公司设立之后，而且从性质上属于公司债，与国债完全不同。

    从法律角度看，财政部发行特别国债，作为债务人，自然应当由财政部履行还本付息的义务，财政部随后将所得资金向人民银行购买外汇作为对中投公司的出资，并不等于将上述义务转移给后者。事实上，采用发债而不是直接划拨的方式筹集中投公司的资本金并非必须，在国际上主权财富基金的设立方式中当属特例。如此操作是基于2007年美元不断贬值，大量热钱持续流入中国，导致国内流动性泛滥，人民银行的货币调控手段无法遏止这一趋势的背景，主要出于收缩流动性的目的所采取的一项对冲流动性的措施。这本属于货币及财政政策的范畴，不应与中投公司的设立直接挂钩。

    设立中投公司的目的既是为了商业化、市场化运作，就不应使其承担本应由政府主管部门担负的职责。作为商业化的公司，自主经营，追求经济利益的同时，也要承担市场风险，这是公司法的基本原则。前面提到，作为中国首个主权财富基金的中投公司，其前行之路注定荆棘密布，成立之后又适逢美国次贷危机蔓延，全球经济放缓，国际金融市场动荡不安的艰难时期，加之公司治理结构的搭建、完善，投资策略的研究、确定，人才的招聘、引进，不同投资组合的建仓周期等等因素，对其初期的投资回报不可寄予过高期望，出现一时的亏损也很正常。

    基于上述原因，如果由中投公司偿付特别国债的利息并承担人民币升值所造成的汇兑损失，根据专家的测算，中投公司每年的投资收益必须高于10%，或如中投公司高层所言，工作日须日赚3亿，否则便会亏损。这对于目前的中投公司而言，无疑是不能承受之重，甚至可能扭曲既定的长期、战略投资的方针。

    虽然笔者无从知道中投公司与财政部之间关于特别国债付息的问题是否存在某种约定，但是在法律上，结论应该是明确的：财政部作为中投公司的出资人，享有公司股东的分红权（其前提是存在税后的经营利润）；而作为特别国债的债务人，财政部负有向债权人按期支付利息的义务（由于以人民币支付利息，财政部实际上要承担汇兑损失）。

3．人民银行购买特别国债的合法性。

    在财政部发行的特别国债中，首期6000亿于2007年8月29日发行，由中国农业银行全部买入，同日，人民银行以“银行体系流动性管理需要”为由，通过公开市场操作，将该笔国债悉数买断。由此引发争论，反对者认为人民银行的行为违反了《人民银行法》第二十九条“中国人民银行不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券”的规定，是对财政的透支。

    对于这个问题，有两点需要厘清：一是人民银行并未直接从财政部手中购买国债，而是从二级市场上商业银行手中购买，属于公开市场操作，没有违反上述法律。当然，从其时机、目的等方面看，确有进行技术性处理以规避法律之嫌。二是法律规定的本意是保证央行的有限独立性，避免央行成为财政赤字的承担者。本次特别国债的发行，其目的显然不是为了弥补财政赤字，而是事实上以国债资金与央行持有的外汇资产进行置换。从这一点来看，人民银行购买特别国债，抛开技术处理的因素，本质上不违反法律规定，因而可以进行。

    在法律问题之外，上述操作模式会在一定程度上改变人民银行独自管理货币与汇率的格局，使得财政部部分介入货币政策，这种改变所带来的影响以及后续进程，是值得认真分析研究的。

四、   中投公司高层的身份问题

    中投公司作为国务院直属的国有独资公司，既然依《公司法》设立，奉行市场化、商业化运作的原则，自然应当在遵守法律规定方面率先垂范，给其他国有企业树立榜样。然而，中投公司管理层的国家公务员身份却与法律相悖。

    中投公司甫一亮相，除了巨额资本金，最引人注目的便是几乎清一色的部委级高官就任公司董事、监事及高管职位，当时一度被一些媒体形容为“明星阵容”。其实，作为高度专业化的投资公司，其核心竞争力，其明星阵容，应该体现在具有一个高度专业化、国际化，经验丰富，手法高超的投资经理团队，而绝不在于其团队过去或现在所任官职的高低。而且，作为中国的主权财富基金，中投公司的政府背景本已在国际上引起众多猜疑，大量现任高官任职，显然更易授人以柄，为可能进行的海外投资增加麻烦，无疑很不明智。

    在法律上，虽然原《公司法》第五十八条“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理”的规定在2005年的修订中已被删去。但是，《中华人民共和国公务员法》第五十三条第二款第（十四）项明确规定公务员不得：“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。《人民银行法》第十四条规定：“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员应当恪尽职守，不得滥用职权、徇私舞弊，不得在任何金融机构、企业、基金会兼职”。不难看出，中投公司高层的公务员身份，显然是不符合法律规定的。

    法律做出上述禁止性规定，是由于公务员作为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”，其职责和身份是不适合担任企业经营人员的。作为制度设计，我们不能让一个人兼顾两种截然不同，甚至不时会发生冲突的工作。这既是防止政企不分的要求，也是保证其集中精力履行公职的需要。由国家公务员，尤其是担任领导职务的公务员兼任中投公司高层，显然不妥。

    笔者注意到，也许初期的任命是仓促所为，也许有关方面已意识到存在问题，近期中投公司高层已经进行了部分调整，希望调整能够尽快完成，彻底解决公务员兼职的问题，以利于中投公司的长远发展。

    综上，作为新生事物，中投公司从设立过程到自身存在各种各样的问题是可以理解的，关键在于行动之前应当多做调查研究，发挥后发优势，充分考虑行为的合法性，少走弯路；而一旦发现问题或不足，则需从善如流，及时改进。